La responsabilita’ medica (malpractice medica), regolata dalla Legge 8 marzo 2017 n. 24 (cd. Legge Gelli-Bianco), innanzitutto introduce l’art. 590 sexies c.p. che, abbandonata l’esimente della colpa lieve, esclude la punibilita’ quando l’evento si e’ verificato a causa di imperizia a condizione che siano state rispettate le raccomandazioni previste dalle linee guida definite e pubblicate a sensi di legge oppure, in mancanza di queste, le buone pratiche clinico-assistenziali, sempreche’ le raccomandazioni previste dalle suddette linee guida risultino adeguate alle specificita’ del caso concreto. Le linee guida sono consultabili qui mentre il database delle buone pratiche e’ consultabile qui.
E’ tuttavia opportuno precisare che le raccomandazioni contenute nelle linee guida non integrano veri e propri precetti cautelari vincolanti nel caso in cui tali raccomandazioni non siano adeguate rispetto all'obiettivo della migliore cura per lo specifico caso del paziente e in tal caso il medico ha il dovere di discostarsene.
L'esercente la professione sanitaria risponde pertanto, a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall'esercizio dell'attività medico chirurgica: a) se l'evento si e’ verificato per colpa (anche lieve) da negligenza o imprudenza; b) se l'evento si e’ verificato per colpa (anche lieve) da imperizia quando il caso concreto non e’ regolato dalle raccomandazioni delle linee-guida o dalle buone pratiche clinico assistenziali; c) se l'evento si e’ verificato per colpa (anche lieve) da imperizia nella individuazione e nella scelta delle linee guida o delle buone pratiche clinico-assistenziali non adeguate alla specificità del caso concreto; d) se l'evento si e’ verificato per colpa grave da imperizia nell'esecuzione di raccomandazioni di linee-guida o delle buone pratiche clinico-assistenziali adeguate, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle speciali difficoltà dell'atto medico.
In modo schematico le differenze sostanziali tra imprudenza, negligenza e imperizia sono le seguenti:
l’imprudenza e’ caratterizzata dal comportamento di quel medico che senza tener conto dei possibili rischi cui potrebbe esporre il proprio paziente, senza adottare le doverose cautele, decide comunque di procedere per precipitazione, avventatezza o insufficiente ponderazione.
la negligenza e’ la condotta di quel medico improntata alla, disattenzione, trascuratezza noncuranza e superficialità (es. erronea prescrizione, omessa valutazione di un dato anamnesico, abbandono di garze, bisturi nel corpo del paziente, ecc.)
l’imperizia consiste nella scarsa preparazione professionale del medico, per insufficienti abilità tecniche, per inettitudine o per difetto di specifiche competenze professionali.
La legge Gelli-Bianco ha altresi’ il merito di aver fatto chiarezza sul tipo di responsabilita’ della struttura sanitaria (pubblica o privata) stabilendo la regola generale della “responsabilita’ contrattuale” quando si avvalga di medici anche se scelti dal paziente seppur non dipendenti dalla struttura stessa.
La responsabilita’ contrattuale e’ applicabile anche a tutte quelle prestazioni sanitarie, svolte in regime di libera professione intramuraria (cd: intramoenia) o in regime di convenzione con il Servizio Sanitario Nazionale.
Negli casi residuali il medico invece continuera’ a rispondere per “responsabilita’ extracontrattuale” a meno che abbia agito nell’adempimento di un’obbligazione contrattuale assunta direttamente col paziente.
Il tipo di responsabilità e’ molto importante sia ai fini dei termini di prescrizione che dell’onere della prova.
Nella responsabilità contrattuale l’azione risarcitoria si prescrive in 10 anni e l’onere della prova e’ a carico della struttura sanitaria mentre nella responsabilità extracontrattuale la prescrizione e’ di 5 anni e l’onere della prova e’ a carico del danneggiato.
Semplificando, in tema di responsabilità contrattuale il paziente danneggiato deve solo limitarsi a provare l’esistenza del contratto e l’insorgenza del danno in rapporto causale con l’evento spettando all’azienda ospedaliera l’onere di dimostrare la non imputabilità dell’evento dannoso. Invece, nella responsabilità extracontrattuale (aquiliana) l’onere della prova e’ invertito.
La prescrizione inizia decorrere non dall’evento dannoso ma bensì da quando il paziente ha contezza di aver subito un “danno ingiusto” ossia dal momento in cui la malattia viene percepita o può esserla, con l’uso della ordinaria diligenza.
La legge Gelli-Bianco pur prevedendo all’art. 12, l’azione diretta del danneggiato nei confronti della compagnia di assicurazioni dell’azienda ospedaliera di fatto detta possibilità e’ al momento preclusa in quanto non e’ stato ancora emanato, se non in
bozza, il decreto attuativo da parte del Ministro dello sviluppo economico per la determinazione dei requisiti minimi delle polizze assicurative per le strutture sanitarie e gli esercenti le professioni sanitarie.
Per quanto riguarda la procedura da seguire per ottenere il risarcimento dei danni, la legge Gelli-Bianco prevede a pena di improcedibilità che l’azione giudiziale ordinaria debba essere preceduta alla presentazione di un ricorso ex art. 696 bis cpc per la consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite (ATP) o dal procedimento di mediazione, la cui relazione tecnica potra’ poi essere acquisita nel successivo giudizio di merito sempreché la struttura ospedaliera non ritenga, all’esito della stessa, di addivenire ad un accordo transattivo con il danneggiato.
L’art. 15 della legge Gelli-Bianco prevede che il giudice affidi l’espletamento della consulenza tecnica (o della perizia nei procedimenti penali) ad un medico specializzato in medicina legale nonché a uno o più specialisti nella disciplina oggetto del procedimento, avendo cura che i soggetti da nominare non siano in posizione di conflitto di interessi con le parti in causa. La prassi in uso presso diversi tribunali e’ quella di affidare l’incarico ad un medico legale con facoltà per quest’ultimo di avvalersi, ferme restando le eventuali condizioni di incompatibilità, di uno o più specialisti per l’espletamento dell’incarico.
I danni risarcibili sono quelli relativi ai danni alla persona che, in linea di massima possono individuarsi nel cd. danno biologico nelle sue diverse declinazioni del danno da invalidità permanente (IP), da invalidita’ temporanea assoluta (ITA) e da invalidita’ temporanea parziale (ITP). Oltre al danno patrimoniale che si concretizza nel danno emergente (perdita economica) e nel lucro cessante (mancato guadagno) nonché, ma con alcuni limiti, al danno morale.
L’art. 7 della legge Gelli-Bianco stabilisce altresì che le tabelle di riferimento per il calcolo dei danni “stricto sensu” alla persona siano quelle previste dagli artt. 138 e 139 del codice delle assicurazioni private. Tuttavia, se per le cd. micropermanenti (e cioè le lesioni con un IP ≤ al 9%) e’ stata approvata una tabella nazionale, che viene annualmente aggiornata con decreto Ministeriale, per le cd. macropermanenti (lesioni con un IP > al 9%) la tabella unica nazionale, prevista dall’art. 138 cda, non e’ ancora stata approvata e pertanto, alle suddette lesioni si applicano le tabelle del Tribunale di Milano che la Suprema Corte di Cassazione ha più volte riconosciuto di valenza generale. Quanto al danno morale, pacificamente riconosciuto per le macropermanenti, tanto che lo stesso risulta gia’ conteggiato nel valore a punto delle tabelle milanesi, per le micropermanenti può trovare ristoro, solo a determinate condizioni, fino ad una percentuale del 20% del danno biologico.
Altro danno che potrebbe concretizzarsi e’ quello relativo alla mancata o irregolare acquisizione da parte della struttura sanitaria del cd. consenso informato che consiste nella accettazione consapevole del paziente di un trattamento terapeutico dopo essere stato informato sulle modalità di esecuzione, sui benefici, sulle conseguenze e sui rischi connessi all’intervento stesso. Dalla violazione, da parte del medico, del dovere di informare il paziente, possono pertanto scaturire due diverse tipologie di danni:
- alla salute, quando sia ragionevole ritenere che il paziente se fosse stato correttamente informato, avrebbe evitato di sottoporsi all'intervento e di subirne le conseguenze invalidanti;
- da lesione del diritto all'autodeterminazione, che si configura se, a causa del deficit informativo, il paziente ha subito un pregiudizio, patrimoniale o non, diverso dalla lesione del diritto alla salute, trovando detto danno la sua giustificazione nella legittima aspettativa per il paziente, di conoscere con ragionevole precisione le probabili conseguenze dell'intervento, cosi’ da prepararsi ad affrontarle con maggiore consapevolezza. E pertanto, in tal caso, anche se l'intervento sia stato eseguito correttamente e non abbia cagionato alcun danno alla salute, la lesione del diritto all'autodeterminazione e’ autonomamente risarcibile, con liquidazione da effettuarsi anche in via equitativa da parte del giudice e cio’ in quanto la mancata acquisizione, da parte del sanitario, del consenso informato del paziente costituisce prestazione diversa rispetto a quella avente ad oggetto l'intervento medico, sicché in ragione della diversità dei diritti - rispettivamente, all'autodeterminazione delle scelte terapeutiche ed all'integrità psicofisica - pregiudicati nelle due differenti ipotesi, da’ luogo ad un danno suscettibile di ulteriore e autonomo risarcimento rispetto a quello dovuto per la l'errata esecuzione dell’interevento.
Infine occorre sottolineare che l’art. 4 della legge Gelli-Bianco prevede il diritto di accesso alla documentazione detenuta dalla direzione sanitaria della struttura pubblica o privata che deve mettere a disposizione del richiedente entro sette giorni dalla richiesta comprese le perizie, relazioni mediche, nonche’ i verbali dei comitati di valutazione dei sinistri (CVS) interni delle aziende ospedaliere. Diritto confermato dalla recente sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 31/01/2020, n. 808, che nel ribadirne l’obbligo per l’azienda sanitaria consente che l’esibizione dei suddetti documenti possa avvenire mediante l’impiego degli opportuni accorgimenti (stralcio, omissis, ecc.), al fine di assicurare la salvaguardia del diritto di difesa della struttura sanitaria, purché accompagnati dalla attestazione del responsabile del procedimento che le parti omesse o stralciate contengano effettivamente valutazioni di carattere difensivo in funzione di un eventuale contenzioso.
 

STUDIO LEGALE ASSOCIATO NICOLETTI - ZARO

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