Separazioni

LA SEPARAZIONE PERSONALE TRA I CONIUGI

1. ASPETTI GENERALI

a) gli effetti

La separazione personale tra i coniugi è prevista dall’articolo 150 del

codice civile e regolata, per quanto riguarda gli aspetti contenziosi (separazione

giudiziale) dagli articoli 151, 155 e 156 del codice civile.

Con la separazione i coniugi realizzano una situazione in cui alcune

delle obbligazioni nascenti dal matrimonio rimangono sospese, prima tra

tutte quella della convivenza, senza che venga a cessare il vincolo matrimoniale

che potrà terminare solamente con il divorzio (scioglimento o cessazione

degli effetti civili del matrimonio religioso).

La separazione personale ha anche altri effetti di carattere patrimoniale:

con il passaggio in giudicato della pronuncia giudiziale ovvero con

l’omologazione della separazione consensuale, viene a termine il regime

legale di comunione dei beni e si instaura una comunione di tipo convenzionale,

che può essere sciolta a richiesta di uno dei coniugi.

La separazione, infine, non esclude il coniuge separato dalla successione

legittima, né dalla quota di riserva quale legittimario, tranne che nel

caso in cui la separazione sia stata pronunciata con addebito. In questo caso

egli ha diritto solamente ad un assegno vitalizio commisurato alle sostanze

ereditarie ed al numero degli eredi, sempre che al momento dell’apertura

della successione godeva degli alimenti a carico del coniuge deceduto (articoli

548 secondo comma, 584 secondo comma e 585 secondo comma del

codice civile).

Gli effetti della separazione durano fino a quando i coniugi non si riconciliano.

Secondo il disposto dell’articolo 157 del codice civile, la cessazione

della separazione può risultare da una dichiarazione espressa o da un

comportamento incompatibile con lo stato di separazione, senza che sia necessario

l’intervento del giudice.

Un recente regolamento ha stabilito, ai fini di dare una certa pubblicità

allo stato di separazione (per rendere palese l’eventuale cessazione dello

stato di comunione legale), che la sentenza che stabilisce la separazione,

ovvero il provvedimento di omologa della consensuale, debbano essere annotati

sull’atto di matrimonio e che i coniugi, possono rendere pubblica la

cessazione degli effetti (con la ricostituzione della comunione legale), mediante

una dichiarazione da rendere congiuntamente all’ufficiale dello stato

civile.

Con la riconciliazione, infatti, si viene a ricostituire la comunione legale

dei beni (questa è l'ultima sentenza della Cassazione) che parte da tale

momento, ma non coinvolge retroattivamente gli acquisti fatti separatamente

dai due coniugi nel periodo in cui sono stati effettivamente separati.

Per riconciliazione si deve intendere la stabile ricostituzione dell'armonia

tra coniugi nel senso spirituale e materiale, senza che sia sufficiente

un momentaneo riavvicinamento, o un rapporto occasionale anche se dallo

stesso può essere stato concepito un figlio.

b) la giurisdizione e la competenza

Secondo l’articolo 3 della legge n. 218 del 1995, sulla Riforma del sistema

italiano di diritto internazionale privato, la giurisdizione italiana

sussiste quando il convenuto è domiciliato o residente in Italia, secondo

l’articolo 32 della stessa legge, in materia di separazione e divorzio la giu-

risdizione sussiste anche quando uno dei coniugi è cittadino italiano o il

matrimonio è stato celebrato in Italia.

Tale regola di carattere generale, è stata recentemente modificata dal

Regolamento Europeo n. 1347/2000, approvato il 29 maggio 2000, dal

Consiglio dell’Unione Europea, direttamente applicabile, secondo quanto

previsto dallo stesso, dal 1° marzo 2001.

Secondo questa nuova regolamentazione, all’interno dell’U.E., infatti,

non esiste più la giurisdizione determinata dal luogo della celebrazione del

matrimonio, né quella determinata dalla cittadinanza di uno solo dei coniugi.

Rimane fermo il criterio di collegamento costituito dalla residenza del

convenuto e quello della residenza di uno dei due, in caso di domanda congiunta.

Viene dato valore al luogo di ultima residenza abituale di entrambi i

coniugi, se uno di essi vi risiede ancora, che determina la giurisdizione

qualunque sia la veste processuale che assumono le parti (attore o convenuto)

La novità è rappresentata dal rilievo dato alla residenza abituale

dell’attore che può determinare la giurisdizione (nei confronti del coniuge

convenuto che risieda in altro Stato), quando sia accompagnata da una durata

almeno annuale (o semestrale, se si tratta di cittadino dello Stato presso

cui si introduce la domanda) che abbia preceduto immediatamente, la presentazione

della domanda.

Da ciò si ricava che il giudice italiano non ha giurisdizione nel caso in

cui entrambi i coniugi siano residenti all’estero, anche se uno (solo) dei due

è cittadino italiano o se il matrimonio è stato celebrato in Italia.

Il cittadino italiano (o di altro Stato) residente in Italia, può essere

convenuto sia davanti al giudice italiano, per il collegamento costituito dal-

la sua residenza, sia davanti al giudice di altro Stato membro, quando ricorra

un criterio di collegamento legato alla residenza dell’attore.

Il regolamento è applicabile anche ai cittadini degli Stati terzi (non

dell’UE), che in base alle disposizioni del regolamento stesso vengono ad

essere sottoposti alla giurisdizione dei giudici degli Stati membri della UE.

Gli eventuali conflitti di giurisdizione tra giudici della Stato terzo e i giudici

italiani dovranno essere risolti in base all’articolo 7 della legge 218 del

1995.

Per quanto attiene alla competenza, basterà dire che, una volta individuata

la giurisdizione italiana, a norma delle disposizioni processuali di cui

alla legge 898 del 1970 (quella sul divorzio, applicabili anche al procedimento

di separazione), la domanda va presentata al tribunale del luogo in

cui il coniuge convenuto ha la residenza o il domicilio, oppure, in caso di

irreperibilità o di residenza all’estero al tribunale del luogo di residenza o

di domicilio dell’attore.

Si tratta in ogni caso di una competenza inderogabile, sia per quanto

attiene all’organismo giudicante, che non può essere che il tribunale, sia per

quanto attiene alla individuazione del giudice territorialmente competente,

in quanto si tratta evidentemente di un tipo di competenza funzionale e territoriale

di carattere inderogabile, a mente dell’articolo 28 del c.p.c..

Va comunque posto in rilevo, che per quanto attiene alla competenza

territoriale, la stessa deve essere eccepita o rilevata d’ufficio sino alla prima

udienza di trattazione, altrimenti, secondo la regola generale dell’articolo 38

del c.p.c., se il giudizio prosegue, non vi è più la possibilità di mettere in

discussione la competenza del tribunale adito.

c) la legge applicabile

Un ultimo rilievo va fatto per quanto attiene alla disciplina applicabile

alla separazione ed al divorzio.

Secondo l’articolo 38 della legge 218 del 1995, la separazione e il divorzio

sono regolati dalla legge nazionale dei coniugi al momento della

domanda, in mancanza di una cittadinanza comune, si applica la Legge dello

Stato nel quale la vita matrimoniale risulta prevalentemente localizzata.

Secondo la stessa disposizione, il divorzio e la separazione sono comunque

regolati dalla legge italiana, quando la legge straniera applicabile

non li preveda.

Il che vuol dire che il giudice italiano sarà tenuto ad applicare una legge

di un altro Stato, in relazione alla cittadinanza di entrambi i coniugi ovvero

in relazione alla localizzazione della vita matrimoniale e che potrà separare

o divorziare coniugi, cittadini stranieri, la cui legge nazionale non

preveda lo scioglimento del matrimonio o la separazione personale.

2. IL PROCEDIMENTO

a) il ricorso

Se vogliamo cominciare ad occuparci del procedimento di separazione

personale dei coniugi, dobbiamo dire che le norme relative, che sono contenute

nel c.p.c. agli artt. 706 e segg., sono state superate dalla legge che

nel 1987 ha introdotto alcune riforme in materia di divorzio e che ha dettato

delle regole procedurali che sono state estese anche alla separazione.

Se prendiamo l’art. 23 della legge 6 marzo 1987 n. 74, vediamo che ai

giudizi di separazione personale dei coniugi si applicano, in quanto appli-

cabili, le regole di cui all’art. 4 della legge sul divorzio in quanto modificata

dalla stessa legge dell’87. Quindi noi dobbiamo far riferimento non più

agli articoli. 706 e segg. del c.p.c. ma all’art. 4 della legge del 1970 n. 898

così come è stata modificata dalla successiva legge del 1987. Questo vuol

dire che l’art. 706, l’art. 707, l’art. 708 e l’art. 709 del c.p.c. sono stati implicitamente

abrogati dalle disposizioni che troviamo nell’art. 4 della legge

sul divorzio.

Il giudizio di separazione si introduce con ricorso. Questa è la prima

regola che viene dettata dal secondo comma dell’art. 4. Ricorso che va presentato

al tribunale che ha una competenza esclusiva per materia e che secondo

l’art. 4 va presentato al tribunale della residenza del convenuto, ove

il convenuto abbia una residenza nota. Se non l’avesse nota ma l’avesse

all’estero la domanda deve essere presentata al presidente del tribunale di

residenza dell’attore.

Il ricorso deve contenere una domanda di separazione e dovrà contenere,

oltre all’indicazione del tribunale e del nome delle parti, l’oggetto della

domanda, l’esposizione dei fatti sui quali si fonda la domanda e

l’indicazione specifica dei mezzi di prova di cui il ricorrente intende avvalersi.

In effetti, nell’ambito di un giudizio di separazione, forse osservare rigorosamente

queste regole può causare degli inconvenienti. Questo perché

la prima fase del giudizio di separazione, come vedremo, è caratterizzata da

finalità prevalentemente conciliative e sicuramente un ricorso molto articolato

potrebbe influire negativamente sul tentativo di conciliazione che il

Presidente del tribunale è tenuto ad effettuare nella prima udienza di comparizione.

Quello che deve essere indicato nel ricorso, è la domanda. Le domande

che possono essere introdotte nella struttura del procedimento è quella

della separazione, quella dell’assegno di mantenimento che l’attore ricorrente

pretende dall’altro coniuge, per se o per i figli e quella

dell’addebitabilità della separazione all’altro coniuge. Quindi un punto fisso

è che il ricorso deve contenere queste domande.

Per quanto attiene alle altre due questioni che si possono presentare

nel corso di un giudizio di separazione, e cioè quella dell’affidamento dei

figli minori e anche dell’assegnazione della casa coniugale, direi che non si

tratta di domande vere e proprie e, per quanto attiene all’affidamento dei

figli, il tribunale ha poteri ufficiosi e può dare i provvedimenti relativi

all’affidamento e alle regole dell’affidamento anche in contrasto con le indicazioni

delle parti. Questo perché se è vero che l’art. 155 dice che il tribunale

nell’adottare provvedimenti relativi ai figli, deve tenere conto

dell’accordo tra le parti, dice anche che i provvedimenti possono essere diversi

rispetto alle domande delle parti e al loro accordo, in quanto si deve

perseguire non l’interesse delle parti ma l’interesse della prole. Per cui,

con riferimento alla prole di minore età, l’affidamento deve essere dato al

genitore che risulti il più idoneo ed adatto alla cura ed alla educazione, anche

in contrasto con gli intendimenti delle parti, mentre, di conseguenza, la

casa coniugale dovrà essere assegnata (quasi sempre in senso obbligatorio)

al genitore affidatario (o al genitore presso cui vivono i figli anche maggiorenni,

che non abbiano ancora raggiunto l’indipendenza economica).

b) la notificazione del ricorso e i termini di comparizione

Cosa succede dopo la presentazione del ricorso?

Il Presidente del tribunale fissa l’udienza di comparizione davanti a

lui, ovviamente dovrà delegare un giudice perché non è pensabile che possa

fare tutte le comparizioni delle parti. I coniugi dovranno comparire perso-

nalmente davanti al Presidente o davanti al giudice da lui delegato. Prima

della comparizione delle parti ci dovrà ovviamente essere la notificazione

del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza.

L’art. 4 dice che il Presidente deve fissare anche il termine entro cui il

ricorso ed il decreto dovranno essere notificati. Questo termine non è perentorio

ma tra la data della notificazione del ricorso e del decreto e quella

dell’udienza di comparizione, secondo quanto detto dal 6° comma dell’art.

4, devono intercorrere i termini di cui all’art. 163 bis c.p.c. ridotti alla metà.

Questo vuol dire che rispetto ai 60 gg. ordinari vi sono 30 gg. che devono

obbligatoriamente intercorrere tra la notifica del ricorso e l’udienza di

comparizione, pena la nullità della “vocatio in ius”.

Può essere ancora ridotto questo termine? Trattandosi di un termine

già ridotto, si può ritenere che non si possa pensare ad una sua ulteriore riduzione,

portarlo cioè da 30 a 15 gg.. Una recente sentenza della Corte di

Cassazione, in materia di opposizione a decreto ingiuntivo, ha dato lo spunto

per ritenere invece che, oltre alla riduzione del termine disposta dalla

legge, vi possa essere un’ulteriore riduzione del termine fino a 15 gg., se vi

è un’espressa richiesta dalla parte sulla base di comprovati motivi di urgenza.

Secondo la Cassazione, quando sono termini ridotti astrattamente, ulteriori

motivi in concreto possono determinare la necessità di un’ulteriore riduzione

del termine e il Presidente del tribunale può autorizzare la riduzione,

fino alla metà, del termine già ridotto della metà.

In una materia come quella delle separazioni, molte volte si vengono a

manifestare delle urgenze che non possono essere risolte altro che con la

comparizione delle parti e cioè con provvedimenti provvisori del Presidente

del tribunale. Prima della comparizione delle parti, con l’emissione di

provvedimenti provvisori, determinate situazioni di crisi non hanno modo

di essere risolte in alcun modo. Per cui la possibilità di ridurre il termine di

comparizione sino a quindici giorni, molte volte è giustificato se non necessario,

in relazione a particolari circostanze.

c) la comparizione delle parti davanti al Presidente del Tribunale.

Devo dire che presso i nostri tribunali in genere è mantenuta quella

prassi che era specificatamente codificata nell’art. 707 del c.p.c..”I coniugi

devono comparire personalmente davanti al Presidente senza assistenza del

difensore.”

Questa disposizione fu impugnata di incostituzionalità. La Corte Costituzionale

rispose che la comparizione delle parti può avvenire davanti al

Presidente del tribunale senza l’assistenza del difensore, ma una volta esaurita

la fase conciliativa, i difensori devono partecipare all’udienza.

L’art. 4 in effetti non ripete la versione del 707, cioè non dice che le

parti devono comparire personalmente senza l’assistenza di un difensore

ma dice solamente che devono comparire personalmente, salvo gravi e

comprovati motivi, ciò vuol dire che è ammessa eccezionalmente la possibilità

di una comparizione anche a mezzo di un procuratore speciale. Ma il

momento del confronto tra le parti è talmente importante che i “gravi e

comprovati motivi” che possono comportare una “sostituzione” con il

procuratore speciale, devono essere tali da comportare una impossibilità se

non permanente, quantomeno di lunga previsione.

Generalmente se l’attore ricorrente non può comparire per giustificati

motivi potrà ottenere un rinvio dell’udienza. Se il convenuto non può comparire

dovrà innanzitutto costituirsi, poi il procuratore costituito potrà far

valere le giustificazioni dell’assenza per cercare di ottenere a sua volta un

rinvio dell’udienza.

Si ammette generalmente che il convenuto possa essere semplicemente

assistito da un difensore non ancora costituito.

Sta di fatto che, comparso il ricorrente, se il convenuto non compare,

la conciliazione si ha per non avvenuta. Il Presidente è autorizzato a dare i

provvedimento provvisori che si concluderanno con il rinvio della causa al

giudice istruttore.

La prassi è che i coniugi vengano sentiti separatamente senza

l’assistenza dell’avvocato. Questa prassi, non so quanto legittima, fornisce

sicuramente al Presidente del tribunale la possibilità di rendersi conto di

quali sono i motivi del contrasto tra i coniugi, e fornisce poi, qualche volta,

elementi molto preziosi per quanto attiene l’indirizzo dei provvedimenti

presidenziali.

Quando non vi è possibilità di conciliazione intesa come rinuncia di

entrambe le parti alla separazione e quindi come ricostituzione del consorzio

familiare, (il che avviene nella quasi totalità dei casi), normalmente il

Presidente svolge un secondo tentativo di conciliazione per arrivare ad una

separazione consensuale, mettere cioè d’accordo le parti non sulla ripresa

del consorzio familiare ma su una separazione che abbia basi e condizioni

concordate tra le parti stesse. Ed è inutile dire che questa seconda fase

dell’udienza presidenziale, deve svolgersi alla presenza dei difensori.

d) i provvedimenti presidenziali e la nomina del Giudice Istruttore

Al termine di questa fase conciliativa, intesa in doppio senso, il Presidente

del tribunale deve prendere i cosiddetti provvedimenti provvisori.

Questo è uno dei nodi cruciali di tutta la procedura perché il Presidente del

tribunale deve stabilire, in via anticipata rispetto a quello che sarà una fu-

tura decisione, a chi vanno affidati i figli, a chi va assegnata la casa coniugale,

e deve stabilire se un coniuge deve corrispondere all’altro un assegno

di mantenimento ovvero un assegno quale contributo al mantenimento dei

figli.

Molte volte il Presidente del tribunale si trova in grosse difficoltà per

riuscire a capire qual è la reale situazione delle parti, e molte volte si deve

basare su quanto raccontano le parti stesse e su quanto gli viene fornito in

quel momento. L’udienza presidenziale, comunque, rappresenta un momento

importantissimo, perché con le decisioni urgenti si determina qualcosa

che influirà in tutto il procedimento e molte volte anche nella sentenza

definitiva.

Questo vuol dire che sicuramente le parti dovrebbero presentarsi con

una buona e sufficiente documentazione. Nel procedimento di divorzio

l’art. 5 prevede espressamente che le parti debbano presentarsi davanti al

Presidente del tribunale con una esauriente documentazione della loro posizione

economica. Devo dire che questa disposizione contenuta nell’art. 5

non si applica ai procedimenti di separazione e divorzio perché la procedura

applicabile ai procedimenti di separazione è solo quella dell’art. 4, però è

indubbio che nell’ambito della separazione personale le parti è meglio che

si attrezzino a rispondere ad un tale tipo di dimostrazione.

Non è detto che il Presidente del tribunale sciolga immediatamente il

nodo, nel senso che molte volte, quando la situazione non è sufficientemente

chiara e ci si trova di fronte a situazioni complicate; il Presidente può riservarsi

di decidere in un secondo momento, fuori udienza, e può disporre

che le parti, prima di tale decisione, chiariscano determinati punti anche attraverso

una specifica documentazione.

Anche per quanto riguarda l’affidamento dei figli, se la questione presenta

aspetti di complessità, non è escluso che in sede presidenziale possa

essere sentito il minore oppure disposta una consulenza tecnica e cioè

l’incarico ad uno psicologo o ad un neuro-psichiatra infantile che possa

chiarire esattamente qual è la migliore soluzione per la prole.

La legge prevede una distinzione tra le funzioni presidenziali e quelle

dell’istruttore. C’è il Presidente che fa il tentativo di conciliazione e

l’istruttore che, designato dal presidente, fa l’istruzione della causa.

Questa distinzione, comunque non è tassativa. L’aumento dei ricorsi e

anche ragioni di opportunità in qualche tribunale, come quello di Roma,

hanno consigliato di far proseguire la causa davanti allo stesso Presidente

come istruttore.

Questa soluzione, che non ha sollevato grosse perplessità o inconvenienti,

sicuramente fornisce un elemento di speditezza. Le persone che continuano

l’istruttoria davanti allo stesso Presidente sono persone che

l’istruttore ha già visto e che quindi conosce meglio. La continuità tra il

Presidente e l’istruttore, inoltre, evita che nella prima udienza davanti

all’istruttore vi sia una specie di assalto al giudice per ottenere la modifica

dei provvedimenti presidenziali. Indubbiamente se l’istruttore è la stessa

persona che ha preso i provvedimenti presidenziali sicuramente si limitano

le possibilità di richieste di modifica se non basate su elementi molto più

specifici che non quelli semplicemente relativi a una riconsiderazione della

stessa situazione, e al tempo stesso responsabilizza maggiormente le parti

allo svolgimento delle proprie ragioni, in sede di udienza presidenziale.

e) l'assegnazione della casa coniugale in sede presidenziale

Il significato che ha in sede presidenziale l’assegnazione della casa

coniugale è strettamente legata all’autorizzazione che il Presidente dà ai

coniugi di vivere separati. Quando i coniugi ancora convivono, il Presiden-

te del Tribunale deve dire quale dei due coniugi se ne deve andare di casa.

Nel caso in cui la convivenza ancora persiste al momento dell’udienza, il

provvedimento di assegnazione della casa coniugale deve essere dato obbligatoriamente

d’ufficio anche se poi, come vedremo, non è detto che questo

provvedimento possa essere automaticamente confermato in sede di decisione

definitiva, in cui hanno prevalenza i criteri di scelta di cui

all’articolo 155 del codice civile, con riferimento alla convivenza di figli

anche maggiorenni.

f) la costituzione delle parti

A questo punto ci dobbiamo porre una serie di interrogativi che attengono

alla costituzione delle parti e all’introduzione delle domande riconvenzionali,

soprattutto da parte del convenuto.

La legge speciale non prevede nulla per quanto riguarda la costituzione

delle parti.

Se noi consideriamo che il procedimento si introduce con ricorso, che

il ricorso deve essere depositato, per quanto riguarda il ricorrente la costituzione

avviene con il deposito e su questo punto mi pare che non ci possa

essere nulla di controverso.

Ma quando si deve costituire il convenuto?

A questo proposito si presentano problemi di compatibilità tra la procedura

ordinaria e il procedimento speciale.

In linea generale dobbiamo dire che quando ci troviamo davanti ad un

procedimento speciale, si debbono applicare tutte le norme relative al procedimento

speciale fino a quando il procedimento stesso le dispone specificatamente,

ed applicare quelle sul procedimento ordinario quando il procedimento

speciale nulla dispone.

Noi qui abbiamo un procedimento speciale che nulla dice per quanto

riguarda la posizione e la costituzione del convenuto. Allora dovremmo

prendere le norme relative al procedimento ordinario e scoprire che in questo

procedimento il convenuto di deve costituire dieci giorni prima

dell’udienza di prima comparizione (nel caso specifico è certo che non si

tratta di venti giorni ma di dieci perché si tratta di un termine che già è ridotto

in partenza).

Ma se il convenuto deve costituirsi prima dell’udienza di comparizione,

sorge il dubbio se tale udienza sia quella dell’udienza presidenziale oppure

quella davanti all’istruttore:

Per quanto riguarda questo interrogativo si deve dire che dottrina e

giurisprudenza sono in prevalenza orientate nel ritenere che il giudizio contenzioso

inizia con l’udienza davanti al giudice istruttore, anche se ci sono

delle opinioni discordi.

Quindi possiamo dire che la fase contenziosa inizia davanti al giudice

istruttore in quanto la comparizione delle parti davanti al Presidente del tribunale

è una fase pre-contenziosa ma con finalità prevalentemente conciliative.

D’altra parte dobbiamo considerare che il procedimento conserva la

sua unitarietà, cioè il ricorso che l’attore deposita vale ad introdurre sia la

fase presidenziale, sia la fase davanti al giudice istruttore. Un po’ come avviene

nei procedimenti possessori, in cui il ricorso vale sia per la fase

sommaria che per la fase di merito. Questa unitarietà deriva dalla implicita

abrogazione dell’art.709 del c.p.c. (che diceva che se il convenuto non era

comparso all’udienza presidenziale, l’attore doveva notificargli l’udienza di

comparizione davanti all’istruttore). C’era fino all’87 una frattura molto

marcata tra la fase presidenziale e la fase istruttoria; questa frattura era tal-

mente ben segnata che si richiedeva una doppia costituzione, davanti al

Presidente e davanti al giudice istruttore.

L’abolizione dell’art. 709 sicuramente contribuisce a dare una considerazione

unitaria di tutto il procedimento ma dal punto di vista sostanziale

il tentativo di conciliazione davanti al Presidente del tribunale e l’inizio

della causa di merito sono sicuramente molto diversi.

g) la costituzione del convenuto e le domande riconvenzionali

Se l’inizio del giudizio contenzioso è segnato dall’udienza di comparizione

davanti all’istruttore, la regola della costituzione dieci giorni prima

di tale udienza ha la sua importanza se il convenuto deve fare delle domande

riconvenzionali. Nel caso in cui non vi siano domande riconvenzionali il

convenuto si può costituire tranquillamente senza particolari problemi

all’udienza presidenziale o all’udienza davanti al giudice istruttore, per

svolgere le proprie difese contro le domande dell’avversario.

Il problema sorge quando il convenuto deve proporre delle domande

riconvenzionali e allora la questione della costituzione assume una grande

rilevanza perché secondo le regole ordinarie per proporre tali domande, con

la comparsa di risposta, bisogna che la costituzione sia tempestiva, pena la

decadenza, secondo il disposto dell’articolo 167 del c.p.c..

Il dubbio maggiore riguarda l’applicabilità della regola della costituzione

dieci giorni prima dell’udienza di comparizione davanti all’istruttore

e della relativa decadenza, anche al procedimento di separazione (e di divorzio).

Se la decadenza prevista dall’art. 167 c.p.c. è necessariamente collegata

nel procedimento ordinario introdotto con citazione con le disposizioni

di cui agli artt. 163 e 164 c.p.c.. vuol dire che in tanto è applicabile una pre-

preclusione in quanto nell’atto notificato vi sia l’avvertimento che in caso

di mancata costituzione entro il termine prescritto il convenuto decadrà dalla

possibilità di proporre domanda riconvenzionale. Questo requisito della

citazione, previsto dall’art. 163 n. 7 del codice di rito, assume una tale rilevanza

da determinare, in caso di omissione, la nullità della citazione prevista

dall’art. 164, che può essere sanata o con il rinnovo della citazione ovvero,

se il convenuto si costituisce e dice di non aver avuto l’avvertimento,

con la fissazione di altra udienza perché il convenuto stesso possa proporre

la domanda riconvenzionale nel termine previsto.

Se il ricorso non ha l’avvertimento, perché non è richiesto tale requisito,

secondo il disposto dell’articolo 125 del codice di rito, e se il decreto di

convocazione delle parti non contiene l’avvertimento perché il giudice non

è autorizzato a stabilire dei termini di decadenza se la legge non lo autorizza

espressamente, secondo il disposto dell’articolo 152 del c.p.c., è giocoforza

ritenere che vi sia la possibilità per il convenuto di costituirsi

all’udienza, davanti all’istruttore, con deposito di comparsa, senza che possa

parlarsi della decadenza di cui all’art. 167, per la proposizione di domande

riconvenzionali.

Questo orientamento tiene conto della particolarità del procedimento

di separazione (e di divorzio) che dal punto di vista delle domande è poco

articolato, poiché in concreto è possibile articolare in via riconvenzionale,

solamente la domanda di addebito o la domanda di assegni di mantenimento

(o di assegni divorzile).

D’altro canto la decadenza dalle domande riconvenzionali può assumere

una grande rilevanza e occorre anche considerare il breve termine che

ha il convenuto per preparare le proprie difese, nonché la circostanza che

tra l’udienza presidenziale e quella davanti al giudice istruttore può intercorre

un termine inferiore ai dieci giorni, in caso di urgenze.

h) le diverse ricostruzioni dell’istituto

Secondo l’interpretazione che abbiamo dato, con riferimento alla costituzione

del convenuto ed alla proposizione delle domande riconvenzionali,

quindi, si da per scontato che l’inizio del giudizio contenzioso coincide

con l’udienza di comparizione davanti all’istruttore, che viene fissata al

termine dell’udienza presidenziale, mentre in relazione a tale udienza non è

applicabile la decadenza di cui all’articolo 167, in relazione al secondo

comma dell’articolo 171 del c.p.c., per cui il convenuto stesso può costituirsi

e validamente proporre le proprie domande, mediante comparsa depositata

direttamente a tale udienza.

Non vi è dubbio, comunque, che tale ricostruzione può non essere

condivisa (come non lo è in molti tribunali).

Una delle interpretazioni seguite, che ormai possiamo chiamare “prassi”

in attesa di un chiarimento che possa venire dalla Corte di Cassazione, è

quella che indica l’udienza presidenziale quale momento iniziale di tutto il

procedimento.

Tale interpretazione deriva dalla considerazione che il procedimento

conserva la sua unitarietà, cioè il ricorso che l’attore deposita vale ad introdurre

sia la fase presidenziale, sia la fase davanti al giudice istruttore.

Questa unitarietà viene ricavata principalmente dalla implicita abrogazione

dell’art. 709 del c.p.c. (che diceva che se il convenuto non era comparso

all’udienza presidenziale, l’attore doveva notificargli l’udienza di

comparizione davanti all’istruttore, stabilendo una certa frattura tra la fase

presidenziale e la fase istruttoria; tanto che si richiedeva la doppia costituzione,

davanti al Presidente e davanti al giudice istruttore).

La immediata conseguenza di tale premessa è che rispetto all’udienza

presidenziale scattano i termini per la costituzione del convenuto. E poichè,

secondo la tesi, valgono anche nel procedimento per separazione (e divorzio)

le preclusioni previste nel procedimento ordinario, si verifica

l’ulteriore conseguenza che se il convenuto intende proporre domande riconvenzionali deve farlo depositando una comparsa depositata entro dieci

giorni prima dell’udienza presidenziale, a pena di inammissibilità.

i) la modificazione dei provvedimenti presidenziali

Il discorso sui provvedimenti presidenziali va completato con

l’indicazione di quelli che possono essere i rimedi contro i provvedimenti

che una parte ritenga non adeguati e che sono destinati a regolare i rapporti

tra le parti sino alla decisione definitiva.

I provvedimenti presidenziali non sono ritenuti provvedimenti cautelari

perché sono provvedimenti che possono essere presi d’ufficio, perché

non sono strumentali per assicurare la realizzazione del diritto, ma sono anticipatori

di quella che potrà essere una futura regolamentazione definitiva

delle condizioni di separazione, perché sono ultrattivi, cioè provvisori rispetto

non solo alla decisione definitiva, ma nel senso che se il procedimento

si estingue se le parti davanti al giudice istruttore non compaiono, se la

causa viene cancellata dal ruolo e nessuno riassume più il processo, la situazione

delle parti rimane regolata dai provvedimenti presidenziali. Quindi

non si verifica quello che si verifica nei provvedimenti cautelari rispetto ai

quali l’estinzione del giudizio di merito comporta l’inefficacia dei provvedimenti

stessi.

Se non sono provvedimenti cautelari, quindi, è escluso che contro gli

stessi possa essere proposto reclamo al collegio ai sensi dell’articolo 669

terdecies del c.p.c.

Il rimedio sta allora nel corso del procedimento. Secondo le disposizioni

dell’art. 4 della legge sul divorzio, è il giudice istruttore che può sempre

modificare i provvedimenti presidenziali, anche in relazione

all’evolversi di una situazione che al momento della comparizione davanti

al presidente era ancora in fase di formazione, e quindi per circostanze sopravvenute.

Qui richiamo l’attenzione sul fatto che mentre l’art. 708 c.p.c.

poneva come condizione per la modificazione dei provvedimenti presidenziali

da parte del giudice istruttore “mutamenti delle circostanze”, questi

mutamenti delle circostanze non sono più richiamati dall’art. 4 (che dice

semplicemente che i provvedimenti possono essere modificati, “sono dati

con ordinanza e possono essere modificati” dal giudice istruttore). Il giud ice

potrà quindi modificarli anche senza il sopravvenire di un mutamento

delle circostanze ma semplicemente sulla base della considerazione che i

provvedimenti presidenziali sono stati presi all’esito di una cognizione

sommaria che non era adeguata alla situazione reale, o sulla base di una diversa

e migliore riconsiderazione delle stesse circostanze.

l) l'istruttoria

Per quanto riguarda lo svolgimento dell’istruttoria davanti al giudice

istruttore , la legge sul divorzio e le disposizioni del c.p.c. non forniscono

alcuna indicazione, per cui sembra corretto, applicare, per quanto possibile

le regole del procedimento ordinario, in quanto compatibili con la particolarità

del procedimento e tenendo conto che nel processo di separazione so-

no assai limitate le circostanze che giustificano la proposizione di domande

riconvenzionali o di eccezioni.

Di conseguenza sembra corretto dire che la prima udienza di comparizione

davanti all’istruttore non corrisponde a quella prevista dall’articolo

180 del c.p.c. poiché le attività ivi previste sono state già compiute in sede

di udienza presidenziale.

Tale udienza può invece assimilarsi a quella di cui all’articolo 183, tenendo

presente che la comparizione delle parti è già avvenuta (e che non si

reputa obbligatoria la sua reiterazione, tranne il caso in cui il giudice istruttore

ritenga di disporla nuovamente, davanti a lui, per ottenere direttamente

dalle parti gli opportuni chiarimenti). Per cui nella stessa udienza le parti

potranno solamente precisare o modificare le conclusioni già prese e dovranno

in tale udienza formulare quelle eccezioni di incompetenza che il

codice di rito prescrive come rilevabili (anche d’ufficio), a pena di decadenza,

secondo quanto previsto dall’articolo 38 del c.p.c..

Nel caso in cui il convenuto si costituisca in tale udienza proponendo

una domanda riconvenzionale, ove tale domanda venga ritenuta ammissibile,

sulla base delle argomentazioni sopra svolte, sarà necessario fissare altra

udienza, perché l’attore possa prendere posizione.

Per quanto attiene all’ammissione delle prove il giudice provvederà

direttamente alla successiva udienza sulla base di quelle formulate negli atti

introduttivi e se richiesto, assegnerà alle parti il termine di cui all’articolo

184 per la indicazione degli stessi, per la produzione di documenti e per la

deduzione delle prove contrarie.

Nulla vieta che, nella prima udienza l’istruttore assegni alle parti un

termine sia per le precisazioni delle domande e dei fatti posti a fondamento

delle stesse, sia per l’indicazione dei mezzi di prova, unificando le possibi-

lità previste sia dal comma 5 dell’articolo 183, sia quelle di cui all’ultimo

comma dell’articolo 184.

Va comunque sempre salvaguardata l’applicazione di quel principio

che vige nel procedimento ordinario sulla preventiva indicazione del tema

decidendum con l’indicazione dei fatti e sulla successiva indicazione del

tema probandum con il passaggio all’ammissione delle prove. Con quelle

preclusioni previste nel rito ordinario nel senso che, una volte determinato

il tema decidendum e cioè esposti i fatti, le prove possono essere relative

solamente ai fatti dedotti e non ad altri fatti.

Per esempio se l’addebito è stato chiesto ed è stato specificato che

l’addebito è basato sull’infedeltà di uno dei coniugi, la prova dovrà essere

relativa all’infedeltà. Nella richiesta di prove dovrebbero essere inammissibili

invece le circostanze relative ad altre situazioni come per esempio la

prodigalità di uno dei due coniugi perché attiene a fatti che non sono stati

dedotti nella fase della deduzione dei fatti.

Va ancora detto che nel giudizio di separazione si verifica frequentemente

la necessità di acquisire una documentazione relativa ai redditi delle

parti, che il giudice istruttore potrà ordinare a ciascuno (modelli fiscali, estratti

dei conti correnti bancari, bilanci di società eccetera), nonché di disporre

consulenze sia per individuare le regole dell’affidamento dei figli

minori sia per accertare la consistenza dei patrimoni di attore e convenuto,

nel caso in cui la documentazione fornita sia contestata sulla base di elementi

attendibili.

m) la sentenza parziale di separazione

La legge sul divorzio al comma 9 dell’articolo 4, prevede che, nel caso

in cui il processo debba proseguire, il tribunale emette sentenza non defini-

tiva. Che tale disposizione sia applicabile, in quanto “compatibile”, al procedimento

di separazione è cosa riconosciuta unanimemente e confermata

dalla stessa Corte di Cassazione, sia a sezioni semplici che a sezioni unite.

Quando il processo deve proseguire solamente per la determinazione

dell’assegno divorzile o per la determinazione del contributo al mantenimento

dei figli ovvero per l’assegnazione della casa coniugale, e quando,

all’esito delle stassa udienza presidenziale, emerge con sicurezza

l’intollerabilità della convivenza, sulla quale molte volte le stesse parti

convengono, sicuramente non ci sono motivi per non ammettere la possibilità

di una sentenza immediata che sancisca la separazione, cioè

l’intollerabilità della convivenza e sancisca definitivamente che i coniugi

non hanno più l’obbligo della convivenza e della fedeltà e che è cessato il

regime di comunione legale dei beni.

Ma il problema si è posto quando il processo dovrebbe proseguire per

l’accertamento della addebitabilità dell’intollerabilità, quando cioè vi è una

domanda di addebito della separazione, formulata da una delle parti negli

atti introduttivi (ricorso o comparsa di risposta).

Su questo punto si è verificato un grosso contrasto tra le magistrature

di merito e la Corte di Cassazione, che dopo un consolidato orientamento

contrario, è giunta alla fine, con una notissima decisione a Sezioni Unite, a

riconoscere le possibilità di scindere la decisione sulla intollerabilità della

convivenza da quella relativamente alla addebitabilità della circostanza.

Questo perché, come uniformemente ritenuto dalle corti di merito (con

qualche eccezione), le due domande hanno una loro individualità ed autonomia,

con la conseguenza che sulle stesse possono aversi pronunce distinte.

L’importanze di tale orientamento che vede la possibilità di una pronuncia

di sentenza parziale sulla separazione, indipendentemente dalla de-

cisione sull’addebito, risulta evidente ove si consideri che, pur essendo ancora

pendente il relativo giudizio, è possibile introdurre una domanda di

divorzio, ove la decisione sulla separazione sia passata in giudicato, sia

perché pronunciata con sentenza parziale, sia se la stessa sia stata appellata

solo sulle questioni economiche o sull’addebito, quando siano decorsi t

prescritti tre anni dalla comparizione delle parti davanti al presidente della

separazione stessa.

3. I TEMI DELLA SEPARAZIONE PERSONALE TRA I CONIUGI

a) l'affidamento dei figli minori

Sull’affidamento dei figli si fanno convegni. Io vorrei solo ricordarvi

che non dovete farvi sviare da tutte le notizie che ogni tanto appaiono, secondo

cui i giudici favoriscono in modo estremo e quasi totale le madri

nell’affidamento dei figli minori rispetto ai padri. E’ vero che il 90% dei figli

minori vengono affidati alle madri, ma è anche vero che l’85% dei padri

non chiede l’affidamento.

Posso però anche assicurarvi che nel caso in cui c’è una richiesta di

affidamento anche da parte del padre, bisogna fare un’ulteriore distinzione

e vedere se questa richiesta di affidamento è una richiesta seria, reale o solo

strumentale. Una volta individuate le richieste serie, penso che tra i coniugi

non vi sia alcuna differenza per il tribunale che di solito si affida ad un esperto

il quale dà una risposta e, tranne in casi assolutamente eccezionali, si

attiene a queste risposte. Quindi il figlio viene affidato al genitore più idoneo

ma questa idoneità non va intesa (e questa è una mia opinione personalissima)

in senso assolutamente oggettivo. Ci può essere un padre meraviglioso

e una madre così così ma poi il figlio va affidato alla madre perché il

rapporto tra madre e figlio determina questa necessità. In concreto in un caso

il consulente è venuto a dirci che il padre era più idoneo della madre,

ma che in quel momento il figlio aveva paura di perdere la madre. Quindi

l’abbiamo dato alla madre. Tutto è ovviamente legato anche all’età dei

bambini. Queste sono semplici annotazioni. Affrontando queste problematiche

vi renderete conto che ci sono realtà talmente varie, sfaccettate e arti-

colate che non è possibile farsi delle convinzioni di carattere generale che

valgano per tutti i casi.

Per quanto riguarda l’affidamento dei figli minori, non dobbiamo trascurare

l’ipotesi in cui nessuno dei genitori sia idoneo ad allevare il figlio.

Non è una situazione che si verifica abitualmente e per fortuna non è molto

frequente comunque può verificarsi in fatto che nessuno dei due genitori sia

in grado di mantenere ed allevare ed educare il figlio nell’interesse del figlio

stesso.

Ci sono delle indicazioni di carattere normativo che sono legate alla

disposizione dell’art. 155, III comma c.c. che dice che in casi eccezionali e

gravi il figlio può essere collocato presso terze persone; vi è però la disposizione

dell’art. 8 della legge sul divorzio che invece dà una regolamentazione

diversa di questa ipotesi e dice che nel caso in cui il figlio non può

essere affidato né all’uno né all’altro genitore, il giudice può provvedere ad

affidare il figlio ai servizi sociali secondo le disposizioni dell’art. 2 della

legge sulle adozioni che prevede l’affidamento familiare.

Sulla compatibilità di queste due disposizioni l’opinione prevalente è

quella che, trattandosi di identiche situazioni poiché la legge sul divorzio

regola più compiutamente la materia la stessa è sicuramente prevalente sulla

vecchia disposizione dell’art. 155 e quindi anche nel procedimento di separazione,

ove il giudice ritenga che i figli non possano essere affidati né a

l’uno né all’altro dei genitori, affiderà il figlio ai servizi sociali che procederanno

all’affidamento familiare. Questo è il mezzo attraverso cui molte

volte si giustifica un affidamento ad altri parenti; molte volte abbiamo la situazione

che nessuno dei due coniugi è in grado di prendersi cura dei figli,

vi sono però dei nonni che sicuramente possono essere indicati come persone

idonee ad avere presso di loro i figli ed a curarsi di loro. Ecco che

l’affidamento ai servizi sociali, anche con un’indicazione da parte del Tri-

bunale, del giudice istruttore, su una collocazione presso i nonni paterni o

materni può risolvere la situazione. Sicuramente l’affidamento ai servizi

sociali offre una maggiore garanzia perché diventano loro gli arbitri, i gestori

di questo affidamento. Indubbiamente saranno loro ad accertare se i

nonni sono idonei e saranno loro a seguire tutta la fase temporanea, (perché

sia il codice che la legge sul divorzio che la legge sull’affidamento parla di

temporaneità, di collocazione e di affidamento) per vedere fino a quando

questa collocazione può essere mantenuta.

b) l’affidamento congiunto e l’affidamento alternato

L’affidamento previsto dal codice civile in tema di separazione è quello

monoparentale che risulta effettivamente il più praticato anche su richiesta

concorde di entrambi i coniugi. La legge sul divorzio, all’articolo 6, secondo

comma, parla anche di possibilità di un affidamento congiunto od alternato,

forme di affidamento che sono senza dubbio applicabili anche alla

separazione, stante la identità delle situazioni.

L'affidamento congiunto vuol dire che entrambi i genitori provvedono

all'educazione, alla istruzione, alla cura ed al mantenimento dei figli d'accordo

tra di loro. Ci deve essere un pieno consenso tra i genitori che di volta

in volta stabiliranno se il figlio abiti con uno oppure con l'altro, chi si occuperà

della scuola, chi delle altre attività ricreative e istruttive e come ciascuno

dovrà contribuire al mantenimento, secondo le proprie disponibilità.

In sostanza nell'affidamento congiunto non ci sono regole, perchè le regole

sono affidate esclusivamente alle decisioni dei genitori. Non ci sono regole,

ma non ci sono nemmeno assegni di mantenimento.

L'affidamento alternato invece è cosa che normalmente si fa con un

certo discernimento, nel senso che non si può pensare che un bambino stia

una settimana con un genitore e una settimana con un altro, oppure, un mese

con un genitore e un mese con l'altro. Normalmente l'affidamento alternato

si da quando i due genitori sono lontani tra di loro e c'è necessità che il

figlio vada a scuola continuativamente in un posto e poi le vacanze estive le

potrà trascorrere interamente con l'altra persona. Questo anche soprattutto è

capitato quando si è trattato di regolare l'affidamento tra persone che si erano

allontanate molto. Quindi l'affidamento alternato nel senso che nei mesi

invernali sta con la madre e va a scuola, e con il padre per tutto il periodo

in cui è libero da impegni scolastici, comprese anche le vacanze natalizie.

c) l'assegnazione della casa coniugale

La sentenza definitiva del tribunale dovrà poi provvedere anche

all’assegnazione della casa coniugale, ma non è detto che questa assegnazione

debba sempre avvenire. Questo perché se ci sono figli maggiori o

minori, di regola l’assegnazione della casa coniugale verrà fatta al genitore

a cui sono stati affidati i figli minori o con cui convivono i figli maggiorenni

ma non economicamente autosufficienti; questo anche quando la casa sia

di proprietà esclusiva dell’altro coniuge.

Il problema sorge quando non ci sono figli ovvero ci sono figli maggiorenni

che magari convivono ma economicamente autosufficienti, cioè in

grado di provvedere a loro stessi. In questo caso la casa coniugale sarà assegnata

a chi ne è l’esclusivo proprietario perché l’altro coniuge non ha

nessun titolo di preferenza rispetto all’altra parte. Però si può verificare il

caso in cui entrambi i coniugi siano comproprietari della casa familiare,

non vi sono figli da mantenere e quindi non vi è alcun criterio preferenziale

per attribuire la casa all’uno o all’altro, e in questo caso il tribunale non assegna

la casa a nessuno dei due.

Il provvedimento dell’assegnazione della casa coniugale è provvedimento

assai limitativo della proprietà. Va dato quando vi sono i requisiti e

le condizioni. Assegnare la casa coniugale ad un coniuge significa limitare

in modo molto pesante la proprietà, il diritto di proprietà dell’altro coniuge,

limitazione che poi durerà fino a quando questo provvedimento non sarà

revocato in sede di modifica delle condizioni.

Quando non ci sono criteri preferenziali, determinati proprio

dall’esistenza dei figli, la casa coniugale non dovrebbe essere assegnata né

all’uno né all’altro.

La situazione è diversa quando ci si trova in sede di provvedimenti

provvisori del presidente, dopo la comparizione delle parti, davanti a lui,

all’inizio del procedimento. Se i coniugi ancora convivono, il presidente è

tenuto a dire chi dei due deve andarsene. Salvo che il tribunale in sede di

sentenza definitiva o revochi espressamente l’assegnazione provvisoria oppure

non dia la casa né all’uno né all’altro, quando non vi siano i criteri

preferenziali previsti dall’articolo 155 comma 4 del c.c..

Il tribunale comunque, quando non assegna la casa coniugale, in sede

di sentenza definitiva, ovvero revoca l’assegnazione provvisoriamente disposta

dal presidente non è tenuto ad una condanna al rilascio.

Sarà il l’altro coniuge interessato a dover agire, in base al suo titolo di

proprietà, per ottenere la disponibilità dell’alloggio. Il che non potrà avvenire

direttamente (salva la divisione o la nomina di un amministratore) se si

tratta di un comproprietario che non può chiedere il rilascio di tutto

l’alloggio in suo favore.

A questo punto la casa sarà regolata dai diritti che ciascuno ha. Se la

casa è in comproprietà si tratta quindi di regolare l’amministrazione di una

cosa di cui sono proprietari due persone in parti uguali. O si procede alla

divisione, dopo il passaggio in giudicato della sentenza di separazione, ov-

vero si va davanti al giudice in caso di disaccordo, ai sensi dell’art. 1105

c.c. perché in questo caso il tribunale in sede di volontaria giurisdizione,

quando i coniugi non abbiano l’accordo sull’amministrazione, può addirittura

nominare un amministratore che può affittare la casa all’uno o all’altro

o ad un terzo e assicurare in questo modo almeno una parte del reddito a

chi non ne usufruisce

d) l’opponibilità ai terzi dell’assegnazione della casa familiare

L’art. 6 della legge sul divorzio, prevede che l’assegnazione della casa

coniugale è trascrivibile ai fini della opponibilità ai terzi, ai sensi

dell’art.1599 c.c..

Una sentenza della Corte Costituzionale, la n. 454 del 1989, ha detto

che l’art. 155 c.c., che regola l’assegnazione della casa coniugale

nell’ambito della separazione, è illegittimo nella parte in cui non prevede

che questa assegnazione possa essere trascritta ai fini della opponibilità ai

terzi a vantaggio del coniuge affidatario della prole. Questo vuol dire che,

sia nell’ambito della separazione che nell’ambito dei divorzio,

l’assegnazione della casa coniugale può essere trascritta ai fini

dell’opponibilità ai terzi anche se tale assegnazione conserva la natura personale

e non reale del relativo diritto.

Succedeva, in tempi passati, anteriormente alla riforma della legge sul

divorzio e anteriormente alla sentenza della Corte Costituzionale, che il

marito o la moglie esclusivo proprietario della casa coniugale, in caso di affidamento

dei figli e della casa coniugale all’altro coniuge, si vendeva la

casa. L’acquirente ovviamente non era tenuto a rispettare l’assegnazione,

l’assegnazione come diritto personale non era opponibile all’acquirente e

l’acquirente prima o poi riusciva ad ottenere il rilascio dell’immobile.

Con questa disposizione in materia di divorzio e con l’estensione di

questa disposizione in materia di separazione, si è ovviato a questo problema.

Rimane però da chiarire qualche ulteriore dubbio.

La legge sul divorzio dice “ai fini della opponibilità ai terzi ai sensi

dell’art. 1599”. L’art. 1599 dice che in caso di trasferimento a titolo particolare

nell’ambito della locazione di un immobile, l’acquirente è tenuto a

rispettare la locazione nei limiti del novennio salvo che la locazione non sia

stata trascritta.

Il riferimento all’articolo 1599 del c.c. dovrebbe significare che

l’assegnazione della casa coniugale sia opponibile in ogni caso ai terzi nei

limiti del novennio; e che quindi l’assegnazione della casa coniugale anche

se non trascritta, è opponibile ai terzi entro tali limiti, mentre ove trascritta,

è opponibile fino a quando il provvedimento sarà revocato.

Questa interpretazione, fatta propria da una ordinanza della Corte Costituzionale,

è stata poi recepita da una serie di sentenze della Corte di Cassazione

che hanno confermato come la necessità della trascrizione riguarda

la sola assegnazione ultra novennale, ferma restando l'opponibilità del

provvedimento in tutte le altre ipotesi.

La questione non è tuttavia ancora risolta perché la stessa Cassazione,

nel corso del 1999, con altre pronunce, sembra aver preso un orientamento

opposto a quanto precedentemente affermato.

e) l’addebito nella separazione

Secondo il disposto dell’articolo 151 comma 2 del codice civile il

giudice, nel pronunciare la separazione, può su richiesta di parte dichiarare

a quale dei due coniugi sia addebitabile la separazione per comportamento

contrario ai doveri nascenti dal matrimonio. Formula molto vaga, ma che

corrisponde a quello che è il comune sentire di tutti quanti, tenendo conto

che, secondo l’articolo 143 del c.c. dal matrimonio deriva l’obbligo reciproco

di entrambi i coniugi, alla fedeltà, alla assistenza morale e materiale,

alla collaborazione, alla coabitazione alla contribuzione in relazione alle

proprie sostanze ai bisogni della famiglia, nonché al mantenimento

all’educazione e all’istruzione della prole (articoli 147 e 148 del c.c.).

Si tratta cioè di stabilire se la intollerabilità della convivenza, che viene

posta a base della separazione, sia stata provocata da un comportamento

di uno dei due coniugi, che sia contrario ai doveri nascenti dal matrimonio.

Questo comportamento deve porsi come fattore causale della intollerabilità

e per ottenere una pronuncia favorevole, il coniuge che proposto la

domanda di addebito, deve dimostrare non solo tali comportamenti, ma anche

che gli stessi sono stati determinanti per la frattura della comunione

morale e materiale tra i coniugi stessi.

Gli episodi successivi al verificarsi della rottura, cioè della incompatibilità

della convivenza, anche se gravi, non hanno molta rilevanza, quando

la intollerabilità si è verificata a seguito di situazioni non imputabili ad uno

solo dei coniugi o ad entrambi.

L'allontanamento dalla casa coniugale di uno dei due coniugi è sicuramente

un comportamento contrario ai doveri del matrimonio, però se

questo allontanamento non è altro che la conseguenza di una intollerabilità

dovuta ad altre cause, questo allontanamento assume una minore rilevanza

se non addirittura nessuna rilevanza. Se l’accordo tra i coniugi è venuto a

mancare per incompatibilità caratteriali, per divergenze o diversità di educazione

o di estrazione, l’allontanamento volontario del coniuge dalla vita

familiare, per sottrarsi a continui litigi, se pur astrattamente contrario ai doveri

del matrimonio, può non essere ritenuto sufficiente per una addebitabilità

della intollerabilità.

Diverso è il caso in cui un coniuge si sottrae al dovere di coabitazione

per andare a convivere con un'altra persona, senza che l’altro glie ne abbia

dato motivo alcuno.

La Cassazione, se voi fate un giro di tutte le sentenze che possono trovarsi,

ripete molte volte che per stabilire l'addebitabilità, si deve valutare

comparativamente il comportamento di entrambi i coniugi, per vedere se un

comportamento astrattamente idoneo ad una pronuncia di addebito non sia

altro che la conseguenza del comportamento compiuto dall'altro coniuge.

Se una parte viene convenuta per rispondere anche dell'addebito, pur

non chiedendo in via riconvenzionale l'addebito dell'altro, può comunque

dedurre a sua volta i fatti che dimostrano che, in realtà, il comportamento

asseritamente contrario ai doveri del matrimonio, da parte sua è stato in realtà

provocato da un comportamento dell'altra parte.

Se vogliamo scendere in qualche particolare possiamo dire che il mutamento

della fede religiosa di uno dei coniugi (la Cassazione lo ha sempre

detto) non può costituire motivo di addebito, perché ognuno è libero di abbracciare

tutte le religioni, a meno che il fatto di abbracciare una determinata

fede religiosa non imponga all'altro coniuge determinati comportamenti

contro la sua volontà.

Il grave stato di infermità di uno dei coniugi e l'omissione da parte

dell'altro di una adeguata assistenza, secondo la Cassazione, può essere

considerata come addebito solamente quando vi sia l'intenzione di sottrarsi

alla solidarietà del matrimonio ma non quando (e qui devo dire la differenza

è molto sottile) si tratti semplicemente di una presa d'atto di una intollerabilità

del matrimonio che si è verificata per ragioni obiettive e che non

può essere addebitata né all'uno né all'altra parte.

L'adulterio sicuramente è causa di pronuncia di addebitabilità però anche

in questo caso bisogna valutare se lo stesso è stato la causa della intollerabilità

della convivenza. In senso contrario si può dimostrare che dopo

l’episodio vi è stata una vera riconciliazione tra i coniugi o che entrambi si

ritenevano liberi dall'obbligo di fedeltà.

Anche l'adulterio "putativo" può essere preso come motivo di addebito

se una semplice relazione “amicale” assume all'esterno i connotati di una

vera e propria relazione intima, che può suonare come grave offesa all’altro

coniuge.

Gli atteggiamenti autoritari di uno dei coniugi nei confronti dell'altro,

quando eccedono i limiti della comune convenienza, possono essere posti

alla base di una pronuncia di addebito e lo stesso vale anche per gli aspetti

caratteriali negativi da parte di un coniuge, quando, gli stessi rendendo impossibile

la vita all'altro coniuge, (come ad esempio in relazione a particolari

principi e convinzioni originali e inconsuete).

Fino a poco tempo fa, il comportamento di uno dei coniugi, durante il

procedimento di separazione, e fino alla pronuncia di separazione poteva

essere valutato come motivo di addebito, nel senso che fino al momento

della pronuncia definitiva della separazione si riteneva che prevalesse tra i

coniugi l'obbligo della fedeltà.

Questo orientamento è stato ormai superato per la considerazione che

sin dal momento della comparizione delle parti davanti al presidente in sede

di separazione, vengono meno quei doveri che nascono dal matrimonio,

tra cui quello della fedeltà, e che presuppongono una coabitazione che viene

a cessare.

f) il mantenimento del coniuge nella separazione

Mantenimento vuol dire il soddisfacimento di esigenze di vita che

vanno al di là della sola sussistenza, ed è profondamente diverso dagli alimenti

devono assicurare la semplice sopravvivenza anche se ovviamente

correlata alla condizione del destinatario.

In regime di separazione, quando uno dei due coniugi non ha i mezzi

sufficienti per provvedere al proprio mantenimento, ha diritto ad avere dall'altro

coniuge un assegno che, secondo la Cassazione, deve assicurargli lo

stesso tenore di vita goduto in costanza di matrimonio.

Nel regime di separazione, infatti, i coniugi sono ancora sposati e la

tendenza è quella di mantenere per quanto è possibile lo stato di entrambi

nelle medesime condizioni in cui erano prima della separazione, indipendentemente

da uno stato di bisogno in cui versi il destinatario dell’assegno.

Se un coniuge guadagna 200 milioni l'anno e l'altro coniuge ne guadagna

30 è evidente che in regime di matrimonio, in costanza di matrimonio, i

due signori avevano un tenore di vita corrispondente a 230 milioni l'anno.

Questo regime di vita però era sicuramente, prevalentemente se non

esclusivamente, sostenuto dai redditi di uno dei due coniugi. Al momento

della separazione, quindi al coniuge più debole deve essere assicurata la

possibilità di avere un tenore di vita per quanto possibile vicino a quello

che godeva in circostanza di matrimonio.

Ma le più grosse difficoltà si verificano quando i redditi delle parti, o

di quella tenuta al mantenimento, sono molto modesti. In questi casi, più

che al criterio del tenore di vita il tribunale deve cercare di contemperare le

opposte esigenze e di evitare, per quanto possibile, che ci siano persone ridotte

sul lastrico. Si tende a trovare il giusto mezzo per consentire ad entrambe

le parti se non un tenore di vita analogo a quello goduto in costanza

di matrimonio, un minimo di sopravvivenza, in proporzione dei redditi disponibili

da entrambi o da un solo coniuge.

In questa valutazione influisce la disponibilità della casa coniugale,

nonché le esigenze o le possibilità di ciascuno in relazione ad una propria

sistemazione abitativa.

Se uno dei due coniugi usufruisce della casa coniugale di sua proprietà

o di proprietà comune, può avere diritto ad un assegno di mantenimento ridotto

se l’altro coniuge è costretto ad affittare un alloggio.

Quando parliamo di un coniuge che guadagna 1 milione e mezzo che

appartiene a quella fascia sociale che ormai viene chiamata dei nuovi poteri

e la moglie non fa nulla, anche dividendo a metà questo reddito, con 800

mila lire da una parte e 800 mila lire dall'altra entrambi subiranno inevitabilmente

un peggioramento della loro condizione.

Per quanto attiene all’obbligo per il coniuge nullatenente separato di

procurarsi i mezzi di sussistenza, un indirizzo giurisprudenziale della Cassazione

sostiene che se i coniugi durante il periodo di matrimonio avevano

convenuto che uno dei due non lavorasse (e questo poi può ricavarsi per i

fatti concludenti cioè nel senso che la moglie non aveva mai lavorato il marito

non l'aveva mai incitata a trovarsi un lavoro), nel periodo di separazione

la moglie non è tenuta ad andare a lavorare.

In giurisprudenza si trova anche l’indirizzo che sostiene che il coniuge

che non lavora deve dare la prova della sua impossidenza cioè che non ha

beni e che non lavora, mentre grava sull’altro coniuge l’onere della prova

contraria.

Vi è comunque, specialmente nelle magistrature di merito, la tendenza

ad avvicinare i requisiti necessari per ottenere l’assegno di mantenimento a

quelli che consentono l’attribuzione di un assegno divorzile, che consistono

nella prova della impossibilità per il coniuge di procurarsi il sostentamento

“per ragioni obiettive”. Anche se permane una differenza di valutazione

nelle due situazioni, non vi è dubbio che anche per quanto attiene alla separazione,

si deve tenere conto delle capacità professionali e delle attitudini

del coniuge beneficiario dell’assegno, per non far sì che l’assegno di mantenimento

di tramuti in una sorta di rendita parassitaria.

In materia di separazione non è previsto come invece in materia di divorzio

l'adeguamento annuale dell'Istat; comunque è ormai una costante

che anche l'assegno di mantenimento deve essere sottoposto all'adeguamento

Istat, il che evita delle periodiche domande di adeguamento fondate sulla

svalutazione della moneta.

Nell'ipotesi in cui con la sentenza definitiva vi sia una riduzione dell'assegno

di mantenimento disposto dal Presidente del Tribunale non vi è l'obbligo

di restituzione perché chi ha ricevuto l’assegno per il proprio

mantenimento e lo ha consumato, non può aver accantonato delle somme in

previsione di una futura restituzione.

g) le indagini patrimoniali

La legge sul divorzio prescrive che le parti debbano comparire davanti

al presidente del Tribunale, con una documentazione completa della loro situazione

economica e stabilisce anche che in caso di contestazione il Tribunale

può disporre indagini anche a mezzo della Polizia Tributaria.

Queste norme sul divorzio sono ritenute generalmente applicabili anche

alla separazione, stante la identità della situazione che non consente un

diverso trattamento in relazione alla circostanza che si tratti di un giudizio

di separazione oppure di divorzio. Si tratta di una interpretazione analogica

ed estensiva, nel rispetto dell’articolo 3 della Costituzione, che evita di sollevare

questioni davanti al Giudice delle leggi.

Se c'è un obbligo delle parti di presentare la completa documentazione

fiscale, il mancato adempimento di tale onere può essere fonte di convincimento

per il giudice in relazione ai redditi della parte inadempiente.

Una volta che una parte ha esibito la documentazione fiscale, l’altra

parte può contestarne le risultanze e a questo punto il Tribunale può disporre

le indagini “anche” a mezzo della Polizia Tributaria:

Si tratta di un potere assai ampio di indagine, nell’ambito del quale

possono essere presi anche senza specifiche richieste, tutti i provvedimenti

del caso a seconda delle circostanze. Il tribunale oltre che chiedere informazioni

alla Guardia di Finanza (o ai Carabinieri o alla Polizia) può disporre

una consulenza tecnica attraverso la quale si può accertare una situazione

societaria, bancaria o previdenziale. Il consulente può utilizzare anche gli

studi di settore in base, validi ai fini fiscali, per stabilire, in mancanza di altri

elementi, il reddito di una determinata attività.

L'assegno di mantenimento va dichiarato nel modello Unico da parte

del beneficiario, mentre chi è tenuto a corrisponderlo lo può dedurre dai

propri redditi.

h) il contributo al mantenimento dei figli

E’ regola generale, rispetto alla quale non vi sono eccezioni, che il genitore

affidatario dei figli minori abbia diritto ad un contributo per il mantenimento

degli stessi, a carico dell’altro genitore. Contributo che, in base

alla disposizione dell’articolo 147, deve essere commisurato ai redditi di

entrambi, nel senso che ciascuno è tenuto in proporzione alle proprie sostanze.

Tale contributo viene stabilito provvisoriamente in sede di udienza

presidenziale e stabilito definitivamente nella sentenza di separazione, al

termine dell’istruttoria.

E' una richiesta abbastanza comune da parte di chi corrisponde degli

assegni all'altro coniuge per il mantenimento dei figli, pretendere di non essere

più obbligato con il raggiungimento della maggiore età dei figli stessi.

Il raggiungimento della maggiore età del figlio, invece, secondo la unanime

opinione di tutti, non fa cessare l'obbligo del mantenimento da parte

del coniuge non affidatario.

Se questo principio è del tutto evidente e deriva dal disposto

dell’articolo 147 del codice civile, non è altrettanto agevole giustificare il

permanere in capo al genitore affidatario del diritto ad ottenere dall’altro il

contributo, pro quota, al mantenimento stesso. Ciò per la considerazione

che con il raggiungimento della maggiore età, il figlio assume una piena

capacità di agire che giustifica una sua azione per ottenere direttamente la

realizzazione del suo diritto nei confronti sia del padre che della madre.

In realtà la giustificazione della pretesa del genitore affidatario a chieder

ed ottenere, iure proprio, un contributo per il mantenimento della prole

maggiorenne, convivente e non economicamente autonoma, deriva da una

costruzione giurisprudenziale, sorretta dalle pronunce della Cassazione, secondo

cui l’inerzia del figlio, che non si adopera e dimostra che intende

farsi mantenere dal padre o dalla madre con la quale convive, autorizzano

una legittimazione derivante da una sorta di “surrogazione”.

Le condizioni giustificano tale legittimazione sono la convivenza e poi

il fatto che questo figlio non svolga una attività lavorativa che sia sufficiente

al suo mantenimento in relazione alla sua professionalità.

Se un figlio maggiorenne pur non avendo una propria occupazione

lavorativa decide di andare ad abitare da solo, perchè non va d'accordo con

il padre e con la madre, entrambi i coniugi sono tenuti a corrispondere la

somma necessaria al suo mantenimento, ma è evidente che a questo punto

l'unico soggetto legittimato a chiedere e a pretendere è questo figlio, non

più la persona con cui viveva.

Lo stesso deve dirsi se il figlio o la figlia maggiorenne si sposano: la

legittimazione del genitore al mantenimento cessa anche se la nuova famiglia

rimane (o torna) ad abitare nella abitazione materna o paterna, ampliando

le condizioni di convivenza e ciò perché sul nuovo coniuge gravano

gli oneri del mantenimento, in prima persona.

L'altra ipotesi in cui cessa l’obbligo del mantenimento per la prole

maggiorenne è quella del figlio che trova finalmente una occupazione. A

questo punto, evidentemente, bisogna vedere in fatto che tipo di attività

svolge, se effettivamente è una attività, può essere considerata corrispondente

alla professionalità e alla qualificazione del figlio, perchè è ovvio,

che se un ragazzo laureato va a fare saltuariamente il cameriere in un ristorante

durante la stagione estiva, non possiamo sicuramente dire che abbia

raggiunto una autonomia economica in relazione proprio al tipo di attività

che svolge.

Bisogna anche dire che se invece il figlio viene assunto con un contratto

a termine, oppure con uno dei vari tipi di contratto che comunque

consentono l'inserimento nel mondo del lavoro (non deve essere per forza il

cosiddetto posto fisso, ormai il posto fisso non c'è più, piano piano cominciamo

a scordarcelo) cessa l'obbligo al contributo del mantenimento, cessa

con l'inserimento nel mondo del lavoro in modo corrispondente alla professionalità

acquisita in relazione agli studi fatti.

E una volta entrato nel mondo del lavoro, una volta che il figlio viene

ad allontanarsi da casa dimostrando di essere autonomo, una volta che il figlio

ha contratto matrimonio, la legittimazione del padre o della madre di

chiedere all'altro genitore i contributi al mantenimento, non può più tornare.

Si sposa la figlia, va via di casa, poi si separa dal marito e torna a casa: a

questo punto la madre presso cui la figlia vuol tornare non ha la legittimazione

a chiedere il contributo al mantenimento all'altro genitore. La stessa

cosa succede quando il ragazzo torna a casa, la stessa cosa succede quando

il ragazzo che ha trovato lavoro viene licenziato. Attenzione però: il fatto

del venire meno della legittimazione del genitore con cui alla fine ritorna a

convivere il ragazzo (in modo non autonomo economicamente), non vuol

dire che l'altro genitore è esonerato dall'obbligo di mantenimento, vuol dire

solamente che è il ragazzo che, a questo punto, è il solo legittimato a chiedere

direttamente il mantenimento all'altro genitore sia pure sotto forma di

integrazione del mantenimento che già fornisce il genitore con il quale convive.

Come abbiamo già accennato, quando noi parliamo di mantenimento,

parliamo di qualcosa di più degli alimenti: mantenimento vuol dire fornire

ad una persona tutto quello che gli serve per vivere, ma non solo, anche per

divertirsi, svagarsi in relazione, diciamo, al livello sociale. Gli alimenti significano

qualcosa di molto meno. Significa il fornire il solo necessario per

vivere.

Quando il ragazzo è diventato anche temporaneamente autonomo, nel

senso cui noi abbiamo parlato prima, e poi ad un certo momento perde questa

sua autonomia, quando vi è stato un inserimento nel mondo del lavoro,

che successivamente viene meno si deve parlare esclusivamente di alimenti

e non di mantenimento.

4, LA SEPARAZIONE CONSENSUALE

a) la separazione consensuale

La separazione consensuale è prevista dagli articoli 150 e 158 del codice

civile ed il relativo procedimento è disciplinato dall’articolo 711 del

codice di rito.

Il ricorso al tribunale deve essere presentato da entrambi i coniugi, ma

è consentita la presentazione anche da parte di uno solo, che deve poi notificare

all’altro il decreto di convocazione delle parti. Nel ricorso devono

essere indicate le condizioni concordate riguardanti i coniugi stessi e la prole.

E’ prevista una udienza in cui il presidente deve tentare la conciliazione,

al cui esito negativo, la separazione viene omologata dal tribunale con un

provvedimento in camera di consiglio.

Quando il tribunale ritiene che gli accordi tra i coniugi riguardanti

l’affidamento e il mantenimento dei figli, sono in contrasto con gli interessi

dei figli stessi, è prevista una nuova convocazione con le indicazioni delle

modificazioni da adottare, al termine della quale, se le condizioni non vengono

modificate in modo soddisfacente, il tribunale può semplicemente rifiutare

l’omologazione.

Il codice civile e quello di procedura civile, sembrano escludere che il

tribunale possa rifiutare l’omologazione se non con riguardo alla insufficienza

o inidoneità delle condizioni concordate riguardanti l’affidamento o

il mantenimento dei figli.

Ma non vi è dubbio che il tribunale debba controllare che il procedimento

di separazione sia stato perseguito dai coniugi per realizzare una situazione

giuridica prevista dalla legge, secondo gli scopi e le finalità speci-

ficatamente previste, che riguardano la cessazione degli obblighi derivanti

dal matrimonio, quale risultato di una intollerabilità della convivenza.

Nel caso in cui risulti che la separazione viene chiesta per altri scopi, e

che il fine perseguito dai coniugi è quello di realizzare un atto solamente

formale, che possa servire loro per altri fini, non sostenuto da una genuina

volontà di effettiva separazione, il tribunale non si può prestare a quella che

altro non è che una chiara simulazione, molte volte sorretta da intenti fraudolenti.

b) Il trasferimento di beni immobili nella separazione e nel divorzio

Uno degli argomenti più attuali ed più incerti è quello relativo alla

possibilità del trasferimento dei beni immobili nell'ambito della separazione

consensuale (o nell'ambito del divorzio congiunto).

Per un trasferimento immobiliare la legge richiede la forma scritta e

quando questo trasferimento viene fatto nell'ambito di un verbale di separazione

ovvero nella forma di un verbale di condizione in un divorzio congiunto,

si realizza una scrittura con la firma delle parti che viene autenticata

dalla sottoscrizione del funzionario che assiste il giudice nel corso dell'udienza.

Questo verbale di condizioni analogamente a quello che avviene

per un verbale di conciliazione assume valore di scrittura privata autenticata,

che, secondo la Cassazione, costituisce un titolo idoneo per la trascrizione.

Il tribunale, che omologa la separazione ho sentenzia il divorzio congiunto,

non assume alcuna responsabilità in ordine alla validità di un trasferimento

immobiliare siffatto nel senso che se c'è un valido trasferimento lo

è per volontà delle parti, senza che il suo provvedimento abbia alcuna efficacia

in tal senso.

Per quanto riguarda la validità del trasferimento possono avanzarsi

molti e seri dubbi, perché nel 1985 c'è stata la legge sul condono edilizio e

nell'ambito di questa legge ci sono delle disposizioni assai precise che sanciscono

di nullità i trasferimenti che non abbiano determinati requisiti relativi

alla indicazione della concessione edilizia, all'allegazione della relativa

domanda di condono, ovvero alla dichiarazione sostitutiva per quanto riguarda

gli immobili costruiti prima del 1967, a quella sulla regolarità urbanistica

dell’immobile e sulla dichiarazione dei redditi nelle denunce fiscali.

In mancanza di tali requisiti secondo la legge, i trasferimento “sono

nulli e non possono essere rogati”, il che mette in serio dubbio la validità

dei trasferimenti, sia pure trascritti, che non siano stati compiuti con

l’intervento del notaio.

Tali trasferimenti sono diventati d’attualità, da quando una recente

sentenza della Corte Costituzionale ha equiparato il regime fiscale tra i procedimenti

di separazione e quelli di divorzio, che già prevedeva una totale

esenzione in base all’articolo 19 della legge n. 74 del 1987. A seguito di tale

pronuncia gli uffici fiscali hanno ritenuto di mandare esenti dall’imposta

di registro quei trasferimenti immobiliari che traggono origine dalla separazione

o dal divorzio. Da qui la tendenza delle parti, per usufruire della esenzione,

di inserire tra le “condizioni” della separazione o del divorzio i

trasferimenti immobiliari, anche in occasione di domande “congiunte” di

modifica delle relative condizioni.

DOCUMENTI (ESENTI DA BOLLO) NECESSARI PER LA SEPARAZIONE CONSENSUALE:

1) Estratto per sunto dei Registri di Matrimonio;

2) Stato di Famiglia dei coniugi;

3) Certificato di Residenza dei coniugi.

DOCUMENTI (ESENTI DA BOLLO) NECESSARI PER LA SEPARAZIONE GIUDIZIALE:

Stessi documenti della separazione consensuale oltre all'ultima dichiarazione dei redditi (o equipollente) della quale sono scaduti i termini per la presentazione.